הנדון: מכירה חוזרת של מניות באוצר – היבטי מיסוי

1. רקע עובדתי

1.1. בעבר רכשה "החברה" מיו"ר הדירקטוריון שלה לשעבר, מניות של החברה-האם שלה ("המניות" ו-"החברה-האם"). במועד הרכישה, החזיקה החברה-האם ב-60% מהון המניות של החברה.

1.2. המניות נמכרו על-ידי החברה בשלושה מועדים:

1.2.1. בשלב ראשון, מכרה החברה 3,000 מניות.

1.2.2. בשלב שני, התקשרה החברה בהסכם עם משקיע, לפיו העבירה לבעלותו של המשקיע מניות של החברה-האם ובתמורה רכשה מניות של עצמה. יחס ההמרה נקבע לפי מחירי המניות של החברה-האם והחברה בבורסה.

1.2.3. בשלב שלישי, מכרה החברה את יתרת מניות החברה-האם שבידה לצד ג' ("המכירה החוזרת").

1.3. במועד המכירה החוזרת, החזיקה החברה-האם במלוא זכויות ההון וההצבעה בחברה וזאת לאחר שרכשה את מניות המיעוט בסוף השנה הקודמת למכירה, במסגרת עסקת מיזוג להחלפת המניות של החברה כנגד הקצאת מניות של החברה-האם.

1.4. בדוחותיה המאוחדים של החברה-האם, הוצגו מניותיה שהוחזקו על-ידי החברה כ"מניות באוצר", ומכירתן מחדש על-ידי החברה-הבת הוצגה כהנפקה. בדוחותיה של החברה-הבת הוצגו המניות כהשקעה, ובמכירתן מחדש בשלב השלישי נרשם רווח הון.

2. השאלה המשפטית

מהו הטיפול המיסויי הנכון במכירה החוזרת?

3. מסקנות

3.1. חוות-הדעת סקרה, בין היתר, את אופן הטיפול החשבונאי במכירה החוזרת, היחס בין כללי החשבונאות לדיני המס, הוראות נוספות בדין הישראלי ודין זר רלבנטי ולאור כל זאת קבעה, כי יש לראות במכירה החוזרת של מניות החברה-האם שהוחזקו על-ידי החברה, כהנפקת מניות של החברה-האם.

3.2. מסקנות חוות-הדעת התבססו על שיקוף המהות הכלכלית של העסקה ושל מערכת היחסים בין החברה לחברה האם; עדיפות המהות על-פני הצורה וגביית המס מרווחים כלכליים אמיתיים יחד עם פסיקה והוראות בפקודה התומכות בעמדה זו.

3.3. בנוסף, הראתה חוות-הדעת מתווי מס שונים, בהם היתה יכולה החברה לפעול לעניין מכירה חוזרת של מניות המוחזקות בהחזקה הדדית, אשר הינם בעלי שקילות כלכלית לאופן פעולתה במקרה דנן. מתווים אלו יביאו לכך, שבמקרה שבו נצבר רווח הון במניות המוחזקות בהחזקה הדדית, לא יהיה חיוב במס ובמקרים בהם נצבר הפסד הון במניות המוחזקות בהחזקה הדדית, תוכל הקבוצה לממש את ההפסד וליהנות מהאפשרות לקיזוז הפסד הון בהתאם להוראות הפקודה.